Justamente hoy, el día de publicar la nueva web (espero que os guste), a través de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) a la que pertenezco, ha llegado una sentencia novedosa respecto un menor sobre el que se discutía si una vez fallecida la madre, la custodia debía ser para el padre o para los abuelos, quienes siempre se habían hecho cargo del niño. Antes que nada, quisiera mostrar mi máximo respeto tanto a los profesionales que han seguido el caso como a las familias implicadas, que todos actúan con amor aplicando lo que consideran mejor. Este artículo solo pretende mostrar dos enfoques diferentes a situaciones similares. El resumen del caso en España es el siguiente:
“Fallece la madre y el hijo del demandado permanece viviendo con los abuelos maternos, que son quienes se ocupan de él económica y personalmente.
En procedimiento ordinario los abuelos reclaman la suspensión o privación de la patria potestad del padre. Este procedimiento es de medidas cautelares, para la protección del hijo porque los abuelos, guardadores de hecho del menor, se ven perturbados en esa tarea por un padre que, a raíz de que ellos le demandan, tiene una epifanía y empieza a querer ocuparse del menor. El juez resuelve que el menor vuelva con sus abuelos, quienes le han proporcionado un entorno estable y saludable.”
En este caso, finalmente se concede la custodia provisional a los abuelos, por considerar que son quienes han proporcionado un entorno estable al menor y se han hecho cargo.
Esta sentencia llega a mí justamente el día después de haberle pedido permiso a mi querido Sami Storch, juez brasileño que desarrolló el Derecho Sistémico, para publicar una sentencia dictada por él. En esta sentencia, Sami decide un asunto sobre un niño, muy similar al anterior, cuyo padre murió cuando el niño tenía siete meses y luego su madre, Antonia, lo dejó con su madrina (prima de la madre), Fernanda, y se fue en busca de trabajo a otro estado. Su madrina lo crió (también asistido por la abuela de Francisco) mientras su madre estaba fuera. Ahora Francisco tiene nueve años y su madre decidió recogerlo y llevárselo. Fernanda presentó la demanda, diciendo que estaba preocupada por la seguridad y el bienestar de Francisco y pidiendo una orden judicial para que él pudiera permanecer bajo su guardia y con la familia a la que ya está acostumbrada.
Os comparto la sentencia traducida al español para que veáis qué manera tan diferente de tratar dos asuntos tan parecidos (Los nombres aquí presentados son ficticios, por respeto a la imagen de la familia y al secreto de la Justicia):
“(…) Ante las nuevas manifestaciones y pruebas adjuntas al expediente, procedo a reconsiderar la solicitud de reparación urgente. Con base en la abundante prueba documental presentada por la demandante Fernanda y su propio informe, se advierte que efectivamente, su primo y ahijado Francisco estuvo en buenas manos cuando estuvo bajo su cuidado, por lo que está claro que su madre, Antonia, hizo una buena elección cuando eligió a Fernanda como madrina y dejó a Francisco con ella, en el momento en que murió su padre y Antonia tuvo que irse a trabajar a Recife.
Está claro que la vida no debe haber sido fácil para ninguna de estas personas, y es natural que Francisco guardara un doloroso vacío en su corazón en relación a la ausencia de su padre, a quien perdió a los siete meses de edad, y de su madre, que estuvo ausente para poder trabajar en un lugar lejano. Francisco pudo haber recibido la mejor atención, atención y cariño, brindado por su madrina y su esposo, lo que aseguró que sea un niño sano e inteligente, pero toda esta buena intención no excluye el dolor de la ausencia de los padres biológicos.
Sin embargo, ahora que Francisco tiene nueve años y su madre biológica está a su disposición, es el momento de encargarse de rescatar y fortalecer este vínculo primordial. Es un proceso de reconocer, fortalecer y desarrollar el vínculo con la madre que ha estado ausente durante tanto tiempo, y este proceso también lleva tiempo, quizás toda la vida.
Pero es cierto que el camino es el mismo, reconociendo, renovando y fortaleciendo el vínculo con la madre.
Aunque Francisco se siente inseguro ante la perspectiva de vivir lejos de la familia que lo acogió y cuidó durante tanto tiempo, la seguridad y el vínculo afectivo construido con éste no se deshará, siempre y cuando entre esta familia (incluyendo la prima-madrina, el esposo de ella y la abuela de Francisco) haya respeto y agradecimiento por la oportunidad y la confianza brindada por la madre biológica y que la familia que lo crió siga estando disponible para brindar el apoyo que pueda ser necesario, al mismo tiempo que esta familia bendice el viaje (en realidad, el regreso) de Francisco a casa de su madre, lugar de donde este y cualquier otro niño pequeño, en el fondo, nunca le gustaría haberse ido.
Al hacerlo, la solicitante y su familia mostrarán humildad y un amor verdadero y respetuoso hacia Francisco, y naturalmente recibirán de él (y de su madre), sincera gratitud por todo lo que han hecho.
Ahora bien, insistir en una orden judicial que le quite la custodia del niño a la madre, ya que no hay nada que indique que la relación del niño con la madre sea riesgosa, peligrosa o dañina, generaría inevitablemente una reacción en la madre y generaría una tensión de la relación entre ésta y los miembros de la familia que quieren quedarse con Francisco. El conflicto, este sí, es perjudicial para Francisco, tal y como muestra el informe en las páginas 107/119, porque en su alma es a la vez leal a la madre biológica y a los familiares que lo criaron, y si cada uno intenta tirar del niño hacia su lado, incluso sometiéndolo a forenses, entrevistas o audiencias con la intención de que muestre preferencia por uno u otro, es natural que el niño se sienta dividido, ansioso, con déficit de atención y otros posibles diagnósticos, además de sentirse culpable, aunque sea a un nivel inconsciente, cada vez que critica a una de las partes, provocando un distanciamiento de una de las partes que componen su ser integral.
¿Quién quiere darle tal violencia a un niño, sabiendo que en su corazón, aunque no tenga la claridad y madurez para reconocerlo y expresarlo, la madre biológica es fundamental, así como la familia que lo crió cuando su madre estaba ausente, que también merece su amor y gratitud?
¿Cómo se puede contribuir mejor a este niño, cumpliendo el principio del interés superior del menor: excluyendo y distanciando a las partes, o uniéndolos e integrándolos, buscando la armonía en el proceso para que, con el tiempo, Francisco se sienta agradecido y realizado por haber recibido la vida de su madre y, ante las dificultades, por tener otras personas, generosas y disponibles con quien contar? Y ahora que su madre vuelve a su vida y se presenta con facilidad y condiciones para continuar la crianza del niño, ¿qué efecto tiene una disputa judicial en Francisco, y qué efecto tendría una orden que les niega la posibilidad de tal regreso en el alma de este niño y de toda la familia? En el corazón de este chico, ¿tendría tal postura el efecto de una cura? ¿O acentuaría aún más el vacío y el dolor que ya causó el destino?
En un caso como éste, el Poder Judicial no debe ser un instrumento para distanciar, a través del litigio, a personas tan queridas por un niño como Francisco, sino más bien brindar a las partes oportunidades de entendimiento mutuo, comprensión, acercamiento y conciliación, lo que si se da podrá reflejarse en el corazón y la vida del mismo Francisco, en forma de seguridad, amor, paz e integridad.
Por tanto, MANTENGO LA DECISIÓN de las páginas 20/22 relativa al RECHAZO DE LA TUTELA DE URGENCIA.
En cuanto al estudio psicosocial, sin embargo, se esperará a la próxima experiencia de CONSTELACIONES FAMILIARES, para la cual deberán ser invitadas las partes y sus abogados, quienes tendrán la oportunidad, si quieren, de constelar y así mirar su situación de manera sistémica y sentir, fenomenológicamente, cuál es la mejor postura y configuración familiar para que todos los implicados puedan estar bien y Francisco pueda tener lo mejor que cada uno de los miembros se su familia tienen para darle.
Emítanse las invitaciones a las partes para participar en la experiencia de Constelación Familiar que tendrá lugar el 28 de febrero de 2018, a las 8:30 am en la Sala de Jurados del Foro Ruy Barbosa, ubicado en Pça. José Bastos, Centro, Itabuna.
Oportunamente se remiten los expedientes al Conciliador de este Tribunal para que designe una audiencia de mediación y / o conciliación, debiendo el Notario Público emitir la citación competente, observando el contenido de los artículos 693 y siguientes del nuevo CPC.
Publíquese. Cúmplase.
Itabuna (BA), 12 de febrero de 2018.
Sami Storch
Juez de derecho”
¿Quieres saber qué pasó en la constelación familiar y después de ella? Te lo cuento en el artículo ¿Qué pasó con la constelación de Francisco en el juzgado? 🙂
* Puedes consultar el artículo original en el blog de Sami a través del siguiente enlace: Direitosistemico/guarda-de-menor